Right to child care of non-binary children in applicable laws of Afghanistan || حق حضانت اطفال خنثا در قوانین نافذه افغانستان

حق حضانت اطفال خنثا در قوانین نافذه افغانستان نام نویسنده: محمدمصطفی محمدیار (کارشناس ارشد در رشته حقوق خصوصی) منظور از حضانت پروردن و نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی و در مدتی است که قانون تعیین می‏کند. درین که طفل را چه کس نگهداری بکند، حرفی وجود ندارد و به بیان صریح مواد مختلفه‏ی قانون، در گام نخست این ابوین استند که از طفل مراقبت می‏کنند و در مرتبه‏ی بعدی اقربا با ترتیب معینه در قانون مسوولیت این تکلیف را دارند. اما پرسش در باب مدت است که طفل تحت حضانت باقی می‏ماند. قانون مدنی 1355 افغانستان حضانت را در مواد 236 تا 255 بحث می‏کند. در ماده 236، فقره 1 زمان که شخصی تحت حضانت را بیان می‏کند، از واژه طفل استفاده می‏کند و این یک امتیاز است که مقنن از واژه عام استفاده کرده است تا هر سه طفل یعنی پسر، دختر و کودک خنثا را دربر بگیرد. ولی قانون‏گذار این حسنه و عام‏گویی را دیگر در ماده 249 ندارد و با استفاده از کلمات «پسر» و «دختر»، اطفال را که جنس خنثا دارند ذکر نمی‏کند و برای ایشان حکمی ندارد و تکلیف ایشان را مجهول گذاشته است. ماده 249 چنین مشعر است: «(1) مدت حضانت پسر با سن هفت و از دختر با سن 9 سالگی تمام خاتمه پیدا می‏کند» حتا تعدیل ماده 249 مصوب 1366 مشکل‏گشا نیست و در آن بحث از طفل خنثا نیست، بلکه آن ماده نیز از اطفال متذکره در ماده 249 یعنی پسر و دختر صحبت می‏کند، نه از مطلق طفل تا با استفاده از اطلاق و عموم واژه، طفل خنثا نیز مشمول ماده و تعدیل آن دانسته شود. این که مقنن در ماده 236 عام‏گویی می‏کند و از واژه «طفل» استفاده می‏کند ولی در مواد بعدی از پسر و دختر نام می‏برد، این فکر را به ذهن متبادر می‏کند که مقنن در حین استفاده از واژه‏ی طفل نیز، فقط پسر و دختر را به ذهن داشته است، نه که مطلق اطفال را. چون اگر مقنن تمام اطفال را در نظر می‏داشت، حتمن تکلیف طفل خنثا را هم مشخص می‏کرد، در حال که وی چنین نکرده است و به حد یک ماده هم برای ایشان حکمی تخصیص نداده است. اگرچه اطفال خنثا نفوس حداقلی را تشکیل می‏دهند ولی این وظیفه مقنن است که برای هر کس در جامعه حق و تکلیف را بیان کرده باشد تا از بلاتکلیفی و بی‏سرنوشتی رنج نبرد. پس نقص و خلای قانون مدنی درین زمینه این است که این قانون باید بیان می‏کرد، در صورت که طفل از اقلیت‏های جنسی باشد، تا کدام سن، در نزد کدام یک از والدین خویش باشد و پس از آن سنی مشخص شده، نزد کدام یک از ابوین خویش باشد و یا حداقل مانند ماده 194، فقره 1 قانون احوال شخصیه اهل تشیع حکم عام می‏داشت تا پسر، دختر و طفل خنثا را شامل می‏شد و هیچ طفل بی‏سرنوشت باقی نمی‏ماند. در قانون احوال شخصیه اهل تشیع ماده 194 در مورد حق حضانت است. در فقره 1 این ماده از واژه عام «اطفال» استفاده شده است که پسر، دختر و طفل خنثا را شامل می‏شود و دوره حضانت را تا اکمال سن 7 سالگی می‏داند. فقره 3 این ماده در مورد دوره و مدت حضانت دختر و پسر است که چنین بیان می‏دارد: «مادر نسبت به پدر در حضانت دختران تا هفت سالگی و در پسران تا دو سالگی دارای حق تقدم می‏باشد، بعد از سپری شدن مدت متذکره، حضانت پسر و دختر به پدر تعلق می‏گیرد.»، ولی از آن جای که فقره 3 در مورد طفل خنثا حکمی ندارد، لذا می‏توان از عموم و اطلاق فقره 1 این ماده استفاده کرده و مدت حضانت برای طفل خنای را تا اکمال سن هفت سالگی دانست. متن فقره 1 ماده 194 چنین بیان می‏کند: «حضانت، نگهداری، تعلیم و تربیه اسلامی و نظافت و تداوی اطفال الی اکمال سن هفت سالگی می‏باشد.» فقره 1 ماده بالا در قانون احوال شخصیه اهل تشیع یک امتیاز است که به دلیل نبود حکم صریح دیگر در مورد مدت حضانت اطفال خنثا، می‏توان با استنباط از آن، طفل خنثا را از بلاتکلیفی خارج کرد و این همان امتیاز است که قانون مدنی فاقد آن است، بدین معنا که، قانون مدنی دارای ماده‏ی عام نیست که با استنباط از آن بتوان مدت حضانت اطفال خنثا را فهمید. در نتیجه دو راه حل برای قانون مدنی وجود دارد: یکی این که قانون مدنی تعدیل شده و در آن حکمی گنجانده شود که مدت و دوره حضانت اطفال خنثا را مشخص بکند. دیگر این که، طبق فقره‏ی 2 ماده 1 قانون مدنی، فقره 2 ماده 2 قانون احوال شخصیه اهل تشیع و برتر ازین دو قانون، ماده 130 قانون اساسی، قوانین را منبع نخست در سلسله مراتب منابع حقوق افغانستان اعلام می‏دارند و با وجود قوانین، به سایر منابع مراجعه کردن ممنوع است. لذا برای تعیین تکلیف اطفال غیر شیعه نیز می‏توان از قانون احوال شخصیه استفاده کرد. لینک نشر این مقاله در روزنامه صبح کابل https://subhekabul.com/%d8%ac%d8%a7%d9%85%d8%b9%d9%87/afghanistan-constitutional-law-children/?fbclid=IwAR0bzgUYovrC3tUg5AqdpEZktkElwdDBoHSfxCGRBfoAQK7lAI6rqdfSwgM لینک نشر این مقاله در صفحه انترنتی «جمعیت اصلاح افغانستان» https://www.eslahonline.net/2022/11/16/children-6/ صفحه فیسبوک مربوط به عکاسی از همین نویسنده https://www.facebook.com/PhotographyMuhammadZai صفحه تویتر همین نویسنده، برای دستیافتن به لینک سایر نوشته‏ها و مقاله‏های وی که در دیگر رسانه‏ها به نشر رسیده‏اند https://twitter.com/Mohamma06817432 صفحه لینکدن همین نویسنده، برای اطلاع از سایر سویه تعلیمی، تحصیلی و تجربه و سابقه کاری وی https://www.linkedin.com/in/mohammad-mustafa-muhammadyar-16099b177/

Right to child care of non-binary children in applicable laws of Afghanistan || حق حضانت اطفال خنثا در قوانین نافذه افغانستان

Related Articles

تعدد استعدادها و نقش آن در بیکاری || The multiplicity of talents and its role in unemployment

شاه دو شمشیره

مطالعه ونه کړئ، دا ۳۴ زیانونه به ووینئ

Recommended Articles

که جرأت نه لرئ، مه خفه کېږئ! دلته يې لاملونه او حللارې لوستلای شئ

بي دوه پنځوس" څه ډول الوتکې دي؟"

کوټه سنګي ته ولې کوټه سنګي وايي؟